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紀(jì)法解讀 | 違規(guī)將公款交由他人理財多年怎樣定性

發(fā)布時間:2022/6/17 18:00:23 瀏覽量:

來源:中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站

【典型案例】

  甲系某國有公司負(fù)責(zé)人,乙系私營企業(yè)主。2005年,在甲未到該國有公司任職時,該國有公司曾將公款2000萬元交由乙控制的公司炒股理財,雙方簽訂合同,約定期限1年,預(yù)期收益率10%,后乙按期歸還本金并支付收益。2006年,甲任該公司負(fù)責(zé)人后,與乙關(guān)系日益密切,乙向甲提出目前股票市場行情好,且自己有股票內(nèi)幕消息,希望該國有公司繼續(xù)加大委托理財力度,并承諾自己賺錢后,一定會感謝甲。2007年,甲違反公司規(guī)定,在未經(jīng)集體研究的情況下,擅自決定將1億元公款交由乙控制的公司炒股理財,雙方簽訂合同,約定期限為1年,預(yù)期收益率10%。后股票市場劇烈變動,導(dǎo)致乙購買的股票發(fā)生巨額虧損,理財約定期限到后,乙未能按期歸還本金和收益。后經(jīng)該國有公司反復(fù)催要,乙陸續(xù)歸還本金2000萬元。2018年,該國有公司將乙起訴到法院,后經(jīng)法院調(diào)解,乙歸還國有公司8000萬元本金及100萬元利息。

  【分歧意見】

  對于甲是否構(gòu)罪,構(gòu)成何種犯罪,有三種不同意見。

  第一種意見認(rèn)為,甲的目的是為國有公司理財,不符合“挪用公款歸個人使用”的三種情形,不構(gòu)成挪用公款罪;甲雖然違規(guī)行使權(quán)力,但最終國有公司收回本金,沒有損失后果,也不構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

  第二種意見認(rèn)為,甲利用職務(wù)便利,挪用公司公款交由私營企業(yè)主乙炒股,構(gòu)成挪用公款罪。

  第三種意見認(rèn)為,甲違反相關(guān)規(guī)定,未經(jīng)集體研究,擅自決定將巨額公款交由私營企業(yè)主乙理財,導(dǎo)致公款被乙無償占用10余年,造成國有資產(chǎn)重大損失,構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

  【評析意見】

  筆者支持第三種意見。理由如下:

 ?。ㄒ唬┘撞环吓灿霉钭锏谋举|(zhì)特征

  國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進(jìn)行非法活動的,或挪用數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的,或挪用數(shù)額較大、超過三個月未還的,構(gòu)成挪用公款罪。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》的規(guī)定,“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;以個人名義將公款供其他單位使用的;個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的”三種情形,屬于“挪用公款歸個人使用”。本案例中,從表面形式上看,甲未經(jīng)集體研究,個人決定將1億元公款交由乙炒股理財,同時乙還承諾賺錢后會感謝甲,似乎符合上述“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的”的情形。但結(jié)合全案其他情況進(jìn)行深入分析發(fā)現(xiàn),甲的行為不符合挪用公款的構(gòu)成要件和本質(zhì)特征。在主觀方面,根據(jù)甲乙的交代以及“此前乙曾經(jīng)為該國有公司炒股理財且按約定歸還了本金和收益”“乙向甲提出目前股票市場行情好,自己有股票內(nèi)幕消息,希望該國有公司繼續(xù)加大委托理財力度”等情況分析,甲決定將公司巨額公款交由乙理財,主要還是基于股市行情較好、乙具有一定炒股能力的認(rèn)識,以及希望乙?guī)蛧泄境垂捎囊庵荆瑫r也混有其本人能從中獲得一份好處的“徇私”動機(jī),但并未就獲得好處進(jìn)一步形成合意,故總體而言,甲不具備純粹的將公款挪用給乙的主觀故意;在客觀方面,雖然將1億元公款交由乙炒股理財系甲違規(guī)擅自決定的,但該公司與乙控制的公司簽訂了理財協(xié)議,約定了資金的歸還日期和利息,同時還采取了限制資金轉(zhuǎn)出股票賬戶等保護(hù)性措施,公司副總、財務(wù)總監(jiān)等人也均知曉此事并按照甲的要求具體操作簽訂合同、劃轉(zhuǎn)資金等,理財行為體現(xiàn)的更多是單位意志。結(jié)合全案主客觀情況綜合分析,甲的行為與挪用公款犯罪的本質(zhì)特征不符,不宜以挪用公款罪進(jìn)行定性。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定持同樣觀點(diǎn):“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用,或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益,決定將公款給個人使用的,不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失,構(gòu)成其他犯罪的,依照刑法的有關(guān)規(guī)定對責(zé)任人員定罪處罰”。

 ?。ǘ┘椎男袨榉蠟E用職權(quán)犯罪的表現(xiàn)特征

  濫用職權(quán)犯罪是指國家工作人員超越職權(quán),違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項,或者違反規(guī)定處理公務(wù),致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本案例中,在主觀心態(tài)上,甲明知本人的行為違反公司相關(guān)規(guī)定,明知股市蘊(yùn)含巨大風(fēng)險,但因輕信了乙關(guān)于股市行情好和其具備較高炒股能力的說辭,同時也為謀取個人私利,違規(guī)決定將巨額公款交給乙炒股理財,致使國有資金的安全和升值保值受到嚴(yán)重危害,甲對其行為的違規(guī)性明知,對危害結(jié)果持一種放任的態(tài)度,符合瀆職罪的主觀特征;在客觀行為上,甲違反公司規(guī)定,未經(jīng)集體研究,個人擅自決定將巨額公款交由乙公司理財,屬于典型的“違反規(guī)定處理公務(wù)”。在不考慮危害結(jié)果的情況下,甲的行為非常貼合濫用職權(quán)犯罪的表現(xiàn)特征。

  (三)國有資金的確定性預(yù)期收益應(yīng)被作為甲濫用職權(quán)的損失后果

  一是預(yù)期收益可以被認(rèn)定濫權(quán)的損失后果。危害結(jié)果是濫用職權(quán)犯罪的必備要件,當(dāng)事人的行為是否導(dǎo)致公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失,具體損失數(shù)額如何計算,是關(guān)系到能否構(gòu)成濫用職權(quán)犯罪的關(guān)鍵問題。根據(jù)《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》規(guī)定,造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的,屬于致使國家和人民利益遭受重大損失;“經(jīng)濟(jì)損失”是指瀆職犯罪或與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實(shí)際造成的財產(chǎn)損失。本案例中,在法院調(diào)解下,2018年乙最終歸還了國有公司委托理財?shù)娜勘窘?,且另支付?00萬元利息,從表面上看,未給國有資產(chǎn)造成任何經(jīng)濟(jì)損失,沒有具體的危害結(jié)果。但進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn),在現(xiàn)有市場情況下,資金有自然升值的屬性,甲將巨額公款交給乙炒股理財,導(dǎo)致1億元國有資金被乙持續(xù)占用10余年,國有資產(chǎn)未能實(shí)現(xiàn)正常的升值,此種沒能實(shí)現(xiàn)的升值部分、也就是本應(yīng)獲得的預(yù)期收益,應(yīng)當(dāng)被作為損失后果予以認(rèn)定。

  二是法院調(diào)解不影響甲濫用職權(quán)行為與預(yù)期收益損失之間的因果關(guān)系。本案例中,還有值得注意的一點(diǎn),2018年在法院主持下,該國有公司與乙達(dá)成了調(diào)解協(xié)議,由于調(diào)解系平等民事主體之間的自愿行為,表明該國有公司已經(jīng)自愿放棄了原有的預(yù)期收益,在此背景下,是否還能將預(yù)期收益認(rèn)定為濫用職權(quán)導(dǎo)致的損失后果呢?答案是肯定的。從整個案件事實(shí)來看,該國有公司之所以將乙起訴到法院并最終與乙進(jìn)行“調(diào)解”,正是由于甲的濫權(quán)行為將巨額國有資金置于無法收回的危險境況中,如果國有公司不選擇與乙調(diào)解,將導(dǎo)致連本金也無法收回的更嚴(yán)重后果,因此,此處的“自愿”調(diào)解是“兩害相權(quán)取其輕”的被動選擇,同樣是甲濫用職權(quán)導(dǎo)致的結(jié)果,“放棄預(yù)期收益”作為調(diào)解內(nèi)容的一部分,與甲濫用職權(quán)行為之間,具有刑法意義上的因果關(guān)系。

  三是以確定性預(yù)期收益作為損失后果數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)。在將預(yù)期收益作為損失后果予以認(rèn)定的思路下,以何種標(biāo)準(zhǔn)精準(zhǔn)地計算出收益數(shù)額?有意見認(rèn)為,應(yīng)按照該國有公司與乙理財合同中約定的年化10%收益率作為標(biāo)準(zhǔn),乘以乙非法占用資金的年限;也有意見認(rèn)為,應(yīng)借鑒“資金占用費(fèi)”的計算標(biāo)準(zhǔn),以同期銀行貸款利率來計算。筆者認(rèn)為,作為損失后果的預(yù)期收益,必須是該筆資金在國有公司控制下,依據(jù)企業(yè)經(jīng)營慣例,能夠獲取的十分確定性的收益。本案中,如果資金未被乙占有,國有公司至少會將其存入銀行獲取固定利息,此部分利息即為該筆資金最確定性的預(yù)期收益。對于約定的理財年化10%的收益或銀行同期貸款利率,并非國有公司必然獲取的收益,而是在風(fēng)險增加的情況下,一種可能的收益,不宜作為損失數(shù)額。在存款利率選擇上,應(yīng)按照有利于當(dāng)事人的原則,選擇最低的同期1年存款利率作為計算標(biāo)準(zhǔn)。計算時,應(yīng)聘請專業(yè)審計人員,根據(jù)每筆資金的占用時間、歸還時間,精準(zhǔn)計算出應(yīng)得的利息收益,確保損失數(shù)額精確無誤。

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